En revanche, il est tout à fait envisageable d'étendre l'application du statut au-delà de son domaine naturel, et notamment pour les professions libérales. Cette extension conventionnelle doit se faire par une clause expresse dans le bail car ses conséquences vont être importantes. Plusieurs avantages sont remarquables pour le bailleur : tout d'abord et de manière générale, le statut du bailleur commercial est plus encadré que celui du bail professionnel, ce qui est de nature à rassurer les acteurs ; ensuite, ce statut garantit mieux la pérennité de la location car en principe le preneur va s'engager pour une durée minimale de trois années alors qu'il peut à tout moment donner congé d'un local loué par bail professionnel à condition de respecter un préavis de six mois.
La négociation de la durée du bail
La durée du bail est un élément très encadré par le Code de commerce. Dans le silence des parties, le bail n'a pas la même durée pour le bailleur et pour le preneur.
- Pour le bailleur, le bail doit avoir une durée minimale de neuf années, ce qui n'empêche nullement de prévoir une durée plus importante (10 ans par exemple). L'un des avantages majeurs pour le bailleur de la stipulation d'une durée plus importante est la possibilité d'obtenir le déplafonnement du loyer de manière inconditionnelle au moment de son renouvellement. Ainsi, pour un bail dont la durée contractuelle serait de 10 ans, le principe sera la fixation du loyer renouvelé à la valeur locative c'est-à-dire en fonction du marché.
- Pour le preneur, le bail a une durée minimale de 3 années, ce qui signifie qu'il a la possibilité de donner congé à l'échéance de chaque période triennale. Or, cette faculté de résiliation triennale n'est pas d'ordre public, ce qui signifie que le locataire peut être contractuellement engagé pour une durée plus importante que celle initiale de 3 années ; concrètement, deux possibilités sont offertes : un bail 6, 9, comportant une durée de 6 ans « secs» sans résiliation possible, ou un bail de 9 ans « secs» où le locataire ne pourra pas se dégager de ses engagements avant le terme du bail.
Pour le bailleur, cet allongement de la durée du contrat est source de sécurité. Toutefois, dans la négociation, il sera fréquent que le preneur sollicite une contrepartie financière de cet allongement de la durée du bail, sous la forme d'une franchise de quelques mois de loyer, de la prise en charge de travaux ...
La négociation du loyer initial et de ses accessoires
Contrairement à une idée reçue, le loyer initial échappe à toute réglementation. Les parties ont donc toute latitude pour en fixer le montant après négociation. Néanmoins, il faut prendre garde à ce que le loyer ne soit pas trop déconnecté de la valeur locative, c'est-à-dire du prix de marché.
En effet, un loyer excessivement élevé pourrait être revu à la baisse lors du renouvellement ; dans ce cas, le preneur aurait simplement à faire la preuve que la valeur locative est inférieure au loyer payé pour que ce dernier soit judiciairement ramené au prix du marché. De même, un loyer anormalement bas pourrait être réajusté lors du renouvellement à condition de prouver une cause de déplafonnement. De jurisprudence constante, en effet, le déplafonnement peut être lié à la façon dont le loyer d'origine a été fixé.
Droit d'entrée ou pas-de-porte
Le pas-de-porte ou droit d'entrée est une pratique limitée aux emplacements commerciaux d'hyper-centre et consistant à ce que le preneur paie une somme au bailleur pour entrer dans les lieux, cette somme étant définitivement acquise à ce dernier ; la pratique du droit d'entrée est justifiée par la perte de jouissance éprouvée par le bailleur et notamment par le droit au renouvellement qui bénéficie au preneur. Le montant est librement fixé entre les parties et son importance est généralement proportionnelle à la qualité de l'emplacement. La stipulation d'un pas-de-porte pourra dans certains cas entraîner un déplafonnement du loyer au terme de la première période de 9 ans. En effet, on peut considérer que cette somme est un supplément de loyer pour la première période du bail et que, par conséquent, il convient de réévaluer le loyer au moment du renouvellement. Cette analyse, partagée par certaines juridictions, ne fait toutefois pas l'unanimité. On retiendra donc de manière simplifiée que la pratique du droit d'entrée est libre, mais qu'elle peut avoir des conséquences sur le loyer au moment du renouvellement.
Transfert des charges du bailleur vers le preneur.
Le transfert des charges est également une pratique courante des baux commerciaux. Il faut savoir qu'à la différence des baux d'habitation où la répartition des charges entre propriétaire et locataire fait l'objet d'une minutieuse et impérative réglementation, le droit des baux commerciaux laisse une latitude importante aux parties. Dans le silence du bail, la plupart des charges fiscales, d'assurance, ainsi que les grosses réparations afférentes au bâtiment loué, demeurent à la charge du bailleur. Mais des stipulations contraires sont concevables et pratiquées. Ainsi, par exemple, le transfert de l'impôt foncier est un mécanisme courant. La pratique s'est également développée des baux dits « triple net », c'est-à-dire contenant un triple transfert au preneur des charges d'impôt foncier (souvent importantes), d'assurance des bâtiments et des grosses réparations de l'article 606 du Code civil.
Le transfert de charges est souvent la contrepartie d'un loyer modéré. Au moment du renouvellement du bail, le juge pourra fixer, le plus souvent à dire d'expert, la valeur locative du local loué. En effet, l'article L. 145-33 du Code de commerce prévoit que « le montant des loyers des baux renouvelés (. . .) doit correspondre à la valeur locative ». Or, cette valeur locative intègre les « obligations respectives des parties », c'est-à-dire notamment les charges transférées par le bailleur.
La jurisprudence considère donc que les clauses relatives au transfert des grosses réparations, ou celles relatives à la prise en charge par le locataire de l'impôt foncier, sont des facteurs de diminution de la valeur locative. En clair, cela signifie que si le bailleur fixe un loyer normal et met à la charge du locataire des sommes importantes, le juge pourra revoir le loyer à la baisse, ou du moins s'opposer à son augmentation, au terme des 9 années du bail.
La négociation des modalités d'évolution du loyer initial
Ici, également, la marge de manœuvre des parties est plus importante qu'on ne le pense. Rappelons le principe : si le bail ne prévoit rien, le loyer sera révisé tous les trois ans en fonction de l'évolution de l'indice du coût de la construction (ICC) fixé par l'Insee, ou dans certains cas où il est applicable, de l'indice des loyers commerciaux (ILC). Le loyer augmentera donc (ou diminuera) dans la même proportion que cet indice. C'est ce que l'on nomme la révision triennale légale (Code de commerce art. L. 145-38).
De manière dérogatoire, les parties peuvent s'entendre sur :
Une périodicité différente de la révision du loyer
En stipulant ce que l'on nomme une clause d'échelle mobile (Code de commerce art. L. 145-39). Dans ce cas, le loyer évoluera par exemple à un rythme annuel et en fonction d'un indice choisi par les parties. Le choix de l'indice en revanche n'est pas libre puisque l'article L. 112-2 du Code monétaire et financier exige qu'il soit en rapport avec l'activité de l'une des parties. En pratique, il s'agira le plus souvent de l'indice du coût de la construction ou de l'indice des loyers commerciaux (voir ci-après).
Le choix de l'indice (ICC ou ILC)
c'est une faculté nouvelle qui est donnée aux parties, même dans le cadre de la révision triennale légale. Concrètement, l'ILC peut être choisi en lieu et place de l'ICC pour les activités commerciales ou artisanales (à l'exclusion des activités industrielles et des locaux à usage de bureau). Ce choix pourra se faire soit dans le cadre de la révision triennale légale, soit dans le cadre de la clause d'échelle mobile. Au plan de l'opportunité du choix, il faut noter que l'ILC est un indice composite qui intègre l'indice des prix à la consommation pour moitié, l'indice du chiffre d'affaires du commerce de détail en valeur pour un quart et enfin l'ICC pour le quart restant. L'adoption de l'ILC est censée avoir pour effet de limiter la hausse des loyers commerciaux et surtout de lisser les variations brutales du seul ICC. Ainsi la combinaison pondérée des 3 indices composant l'ILC démontre une variation de l'ordre de 32 % pour la dernière décennie contre plus de 41 % pour le seul ICC.
L'adoption d'une clause-recette faisant varier le loyer totalement ou partiellement en fonction du chiffre d'affaires du preneur à bail.
Ce type de clauses est très répandu dans les centres commerciaux mais ne leur est pas strictement réservé. L'une des conséquences majeures de l'insertion d'une clause-recette dans le bail est que le mode de fixation du loyer du bail renouvelé échappe au plafonnement pour ne dépendre que de la valeur locative ou des stipulations des parties. C'est donc une brèche considérable ouverte dans un édifice très contraint.