Les parties peuvent ainsi opter pour deux régimes :

- le régime légal qui concerne la révision triennale du loyer (art L 145-38 du Code du commerce),

- le régime conventionnel qui concerne la clause d'indexation ou clause d'échelle mobile (art L 112-1 et suivants du Code monétaire financier et art L 145-39 et R 145-22 du Code du commerce).

La règle de la révision triennale est d'ordre public. Elle s'impose aux parties à défaut d'option pour un autre régime. Elle est assortie de contraintes en matière de délais (3 ans minimum), d'indice (date de parution de l'indice), de formalisme (demande par LR AR ou acte extra-judiciaire). C'est pourquoi la pratique a développé le mécanisme de la clause d'indexation contractuelle qui présente un régime plus souple pour les parties.

LA REVISION TRIENNALE DU LOYER

LOYER PLAFONNÉ

La révision triennale du loyer s'applique de droit à l'ensemble des baux commerciaux sauf exception prévue au bail (clause d'indexation par exemple).

L'article L.145-37 du Code du commerce édicte : «Les loyers des baux d'immeubles ou de locaux régis par les dispositions du présent chapitre, renouvelés ou non, peuvent être révisés à la demande de l'une ou de l'autre des parties sous les réserves prévues aux articles L.145-38 et L.145-39 et dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat».

L'article L 145-38 du Code du commerce précise en outre : «La demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d'entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé».

«La révision du loyer», précise le texte, «prend effet à compter de la date de la demande en révision». «De nouvelles demandes peuvent être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable».

1) Les conditions relatives au délai

La demande d'augmentation n'est pas automatique. Elle peut être formulée par le bailleur ou par le locataire (art L145-37) mais le demandeur doit attendre trois années complètes d'application du loyer. La jurisprudence considère qu'il doit s'être écoulé en réalité une période correspondant à 3 ans et 24 heures à compter de la date d'entrée en jouissance, le point de départ du renouvellement de bail ou encore la date de la dernière révision du loyer (Cass.Civ. 23/02/2014, n°91-20075). Une demande prématurée serait nulle. En revanche, la demande peut être formulée à n'importe quel moment après l'expiration du délai de 3 ans et un jour. Mais le bailleur a intérêt à ne pas attendre sachant qu'il n'y a pas de rétroactivité, c'est-à-dire qu'il ne pourra pas demander le rappel de loyers. Les dates de révision peuvent parfois ne pas correspondre aux périodes triennales du bail. Ainsi par exemple, le bailleur a omis de demander la révision lors de la 1ère période triennale et il le fait uniquement au bout de 4 ans. En ce cas, la deuxième période de révision sera décalée d'un an également, c'est-à-dire qu'elle ne pourra intervenir qu'au bout de 7 ans au lieu de 6 ans.

2) Les conditions relatives à l'indice

 La loi du 18 juin 2014 dite « loi Pinel » a modifié dans son article 9, les dispositions de l'article L.145-38 du Code du commerce en supprimant la référence à l'indice du Coût de la Construction (ICC).

Ce dernier est supprimé au profit de deux nouveaux indices pour permettre une révision de loyer plus linéaire. Il s'agit de l'ILC (Indice des Loyers Commerciaux) et l'ILAT (Indice des Loyers des Activités Tertiaires) qui découlent des lois suivantes : la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 (création de l'ILC) puis la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011 (modification du Code monétaire et financier et création de l'ILAT).

Désormais pour tous baux signés après le 1^er septembre 2014 (date d'application de la loi Pinel), les parties devront préciser lequel de ces deux indices ILC ou ILAT s'appliquera pour la révision.

Concernant les baux plus anciens, ceux signés avant le 1er septembre 2014 (ceux qui ne sont pas arrivés à échéance ou qui se poursuivent tacitement au-delà de l'échéance), l'ICC continue à s'appliquer. On peut concevoir toutefois que les parties puissent valablement signer un avenant au bail lors de la révision du loyer afin de se mettre en conformité avec l'ILC ou l'ILAT.

3) L'indice de référence (ILC ou ILAT) et les activités concernées

L'ILC concerne les activités commerciales ou artisanales. Il trouve à s'appliquer aux locataires commerçants inscrits au RCS (Registre du Commerce et des Sociétés) et aux locataires ayant une activité artisanale enregistrée au RM (Répertoire des Métiers).

L'ILC correspond à la somme pondérée d'indices des prix à la consommation hors tabac et hors loyers (pour 50 %), de l'indice du coût de la construction (pour 25 %) et de l'indice du chiffre d'affaires du commerce de détail (pour 25 %).

L'ILAT concerne les activités tertiaires, autres que les activités commerciales ou artisanales. Les activités tertiaires recouvrent notamment les activités des professions libérales et celles effectuées dans les entrepôts logistiques. On peut considérer qu'il trouve ainsi à s'appliquer :

- à la location de bureaux,

- de locaux pour une activité libérale,

- de bâtiments industriels,

- d'entrepôts logistiques.

L'ILAT correspond à la somme pondérée d'indices des prix à la consommation hors tabac et hors loyer (pour 50 %), de l'indice du coût de la construction (pour 25 %), et de l'indice du produit intérieur brut (pour 25 %).

La détermination de l'indice à prendre en compte s'effectue au moment de la conclusion du bail, en fonction de l'activité du locataire, de sorte qu'un changement d'activité du preneur pendant le cours du bail ne saurait avoir une incidence sur l'indice. Les parties restent libres toutefois, de prévoir au bail une clause leur permettant de modifier l'indice si le preneur venait à changer d'activité.

En cas de litige sur la détermination de l'indice, le caractère licite ou illicite de l'indice pris en compte relève de l'appréciation souveraine des tribunaux.

Les parties ne peuvent choisir un autre indice que l'ILC ou l'ILAT. Ainsi une réponse ministérielle (Rép. Min n° 413 JOAN du 18 septembre 2007) a précisé que l'IRL (indice de Référence des Loyers) est conçu pour répondre spécifiquement aux baux d'habitation et n'est pas applicable aux baux commerciaux.

4) Les conditions de forme de la demande

 La révision triennale n'est pas automatique. Chaque partie doit donc la solliciter auprès de l'autre par Lettre Recommandée avec Avis de Réception ou acte d'huissier (article L.145-20 du Code du commerce). La date à retenir pour le nouveau loyer est celle de l'envoi de la lettre recommandée.

La jurisprudence admet qu'une lettre simple est valable si elle a donné lieu à une acceptation certaine et non équivoque du preneur laquelle ne peut se déduire du seul règlement (CA Aix 4e ch. 24 juin 1981).

De même, la demande formulée par conclusions dans le cadre d'une instance est inopérante dès lors qu'elle n'a pas été adressée par LR avec AR ou acte d'huissier (Cass.Civ.,1er, juillet 2015, n°14-13.056).

5) Les conditions relatives au montant de l'augmentation

L'augmentation est plafonnée en fonction de la variation des indices. La demande doit indiquer à peine de nullité, le montant du loyer demandé (article L.145-20 du Code du commerce) et si l'indice n'est pas encore publié, une estimation du loyer (loyer provisoire) rappelant les modalités de la révision, c'est-à-dire comment sera défini le loyer définitif. C'est la date de la demande qui constitue le point de départ du loyer provisionnel. Afin d'éviter la double demande, il est possible de faire référence au dernier indice connu lors de la prise d'effet du bail.

Exemple : le trimestre de référence à prendre en compte est habituellement celui de la prise d'effet du contrat (par exemple pour un contrat prenant effet le 1er janvier 2022, le 1er trimestre 2022) mais compte tenu du retard apporté à la publication des indices, les parties peuvent s'entendre pour préciser au contrat que l'indice de référence sera le dernier indice connu à la date de prise d'effet du bail (3ème trimestre 2021).

Dans le 1er cas, il sera nécessaire de fixer un loyer provisionnel en janvier puisque l'indice du 1^er trimestre ne sera publié qu'en juin.

Dans le 2ème cas, l'indice sera connu au 1er janvier.

Le nouveau loyer est calculé de la façon suivante :

Loyer révisé = loyer actuel/ (divisé) par l'indice 3 ans avant x (multiplié) par l'indice 3 ans après.

Dans le cas où l'augmentation n'a pas été demandée dans le délai, il est possible de prendre comme référence, l'indice du trimestre en cours au jour de la demande, c'est-à-dire de calculer l'augmentation sur une durée plus longue.

Exemple : le bailleur s'aperçoit 4 ans après qu'il a oublié de demander l'augmentation l'année précédente. Le nouveau loyer sera calculé de la façon suivante :

Loyer révisé = loyer actuel / (divisé) par l'indice 3 ans avant x (multiplié) par l'indice 4 ans après.

L'augmentation s'applique à la hausse comme à la baisse.

Dans la mesure où l'indice augmente habituellement, force est de constater que la révision est le plus souvent à l'initiative du bailleur mais, en cas de baisse de l'indice, ce sera le locataire qui aura intérêt à en faire la demande.

Une confusion peut parfois s'opérer entre la révision légale et l'indexation conventionnelle. Le bail prévoit par exemple que le loyer sera révisé tous les trois ans suivant un indice défini. Lorsque la clause ne fait pas mention du caractère automatique de l'indexation, la jurisprudence considère que l'on se trouve en présence d'une clause de révision légale du loyer, et non une clause d'échelle mobile (CA Rennes, 22/06/2016, n° 14 /03131).

6) Prescription de l’action

En cas de désaccord, l'action en révision triennale est soumise à la prescription de 2 ans.

Exception au plafonnement du loyer par la révision

 Il existe une exception à la règle du «plafonnement du loyer révisé» qui autorise le déplafonnement, c'est-à-dire la détermination du loyer à la valeur locative et non par l'indice, lorsque deux conditions sont réunies (article L.145-38 2^e alinéa du code du commerce) :

- en cas de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité,

- lorsque cette modification a entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative à la hausse ou à la baisse.

1) Les conditions permettant d'échapper au plafonnement

L'article L.145-38 2e alinéa du code du commerce édicte :

«Par dérogation aux dispositions de l'article L.145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l'article L.112-2 du code monétaire et financier, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer».

«Dans le cas où cette preuve est rapportée, la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente».

La notion de modification matérielle : en premier lieu, il faut une modification matérielle des Facteurs Locaux de Commercialité : augmentation de la population, modification du quartier de la rue (ex : réfection et aménagements, création d'un parking, d'une bouche de métro, modification des moyens de transports, développement des activités dans le voisinage, nouvelle commercialité, arrivée de grandes enseignes...).

La notion de valeur locative : en second lieu, il faut que cette modification ait entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative des locaux. Il s'agit de la valeur déterminée par comparaison avec les loyers en vigueur pour des locaux similaires en termes de situation, obligation de parties, consistance (une pondération étant appliquée pour les boutiques).

A défaut d'accord amiable entre les parties, cette valeur est définie par le juge des loyers selon les critères de l'article L145-33 du Code du Commerce :

- les caractéristiques du local,

- la destination des lieux,

- les obligations respectives des parties,

- les facteurs locaux de commercialité,

- les prix pratiqués dans le voisinage. La détermination du loyer à la valeur locative est applicable à la hausse comme à la baisse.

Le locataire commercial peut mettre en œuvre le mécanisme s'il justifie d'une modification de la commercialité à la baisse (exemple : commerces non exploités ou à céder dans le secteur, baisse significative des habitants, suppression de ligne des transports publics, suppression d'un parking, bureaux vacants...).

2) Progressivité de l'augmentation du loyer

La loi Pinel du 24 juin 2014 a institué une règle dite du «plafonnement du déplafonnement» ou du «déplafonnement en escalier», au terme de laquelle, en cas de fixation du loyer à la valeur locative, l'augmentation est progressive. Le nouveau loyer ne pourra être atteint qu'après augmentation de 10% par an calculée sur le dernier loyer exigible.

Exemple : pour un loyer annuel de 24000 euros (2000 euros mensuel), la valeur locative ressortant à 35000 euros, l'étalement de la majoration serait le suivant :

1ère année : 24000 +10 % = 26400 euros

2ème année : 26400 + 10 % = 29040 euros

3ème année: 29040 + 10 %= 31944 euros

4ème année: 31944 + 10 % = 35138 euros

ramenée à 35 000 euros.

L'augmentation est ici atteinte au bout de 4 ans.

LA REVISION CONVENTIONNELLE DU LOYER OU CLAUSE D'ECHELLE MOBILE (article L.145-39 du code du commerce)

La clause d'indexation ou «clause d'échelle mobile» est très souvent utilisée dans les baux commerciaux.

L'article L.145-39 du code du commerce édicte : «En outre, et par dérogation à l'article L.145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile... », Il fait référence à une clause par laquelle le locataire et le propriétaire se mettent d'accord sur les modalités de l'augmentation du loyer.

La validité de la clause s'apprécie au regard du Code monétaire et financier (article L.112 -1) et du Code du commerce (art L.145-39).

Elle fait référence aux critères suivants :

- automaticité,

- indice de référence,

- périodicité.

1) Indexation automatique

Le caractère automatique de l'indexation est le premier critère permettant de reconnaître ce type de clause. L'indexation s'opère automatiquement sans que les parties aient à la mettre en œuvre et, de ce fait, elle a un caractère rétroactif qui autorise le bailleur ou le locataire à réclamer un rappel de loyer ou le remboursement de trop-perçu de loyers. Le non exercice de la clause ne vaut pas renonciation.

La Cour d'appel de Rennes (CA Rennes, 22/06/2016, n° 14 /03131) a considéré qu'à défaut de référence à l'automaticité et à un indice de référence, la clause ne peut s'interpréter comme une clause d'échelle mobile.

C'est pourquoi, il est conseillé de stipuler par exemple que «le loyer sera automatiquement révisé... ».

L'indexation du loyer intervient chaque année entre l'indice de base et l'indice lui correspondant à la date de l'augmentation. Dès la 2ème période, l'indice varie sur deux ans et ainsi de suite. La Cour de cassation a posé le principe selon lequel ces clauses d'indexation ne contreviennent pas à l'article L.112-1 du Code monétaire et financier dès lors qu'il y a concordance entre la période de variation de l'indice et celle de variation du loyer (Cass.Civ. 3ème ch. 3 /12/ 2014, N° 13-25.034).

2) Choix de l'indice

Selon l'article L112·2 du Code monétaire et financier, l'indice doit être en relation directe avec l'objet de la convention. Les parties peuvent se référer à l'ICC (Indice du Coût de la Construction), l'ILC (indice des Loyers Commerciaux) ou l'ILAT(Indice des Loyers des Activités Tertiaires). Il conviendra également de préciser les modalités de calcul en indiquant le trimestre de référence et celui de l’indice de comparaison.

Les parties restent libres dans la rédaction de la clause. Il est possible d'en prévoir l'évolution ou d'en limiter les effets (pourcentage maximum par exemple). La jurisprudence a toutefois sanctionné récemment une clause d'indexation qui avait pour objet d'interdire les variations à la baisse et bien davantage, à prévoir un pourcentage d'augmentation annuel de 2 % minimum par rapport au prix du loyer en vigueur.

L'indice doit pouvoir varier aussi bien à la hausse qu'à la baisse. C'est ce qu'a affirmé en outre la 3ème chambre de la Cour de cassation dans un arrêt du 14 janvier 2016 n° 1424-681 qui répute non écrite, la clause stipulant que le loyer sera révisé uniquement à la hausse. La question s'est posée, en outre, de savoir si une demande de révision fondée sur l'article L.145-38 (révision triennale) pouvait neutraliser l'application de l'article L.145-39 (indexation conventionnelle). Sur ce point, il a été jugé que la révision de l'article L.145-39 prime sur la révision triennale.

3) La périodicité

Les parties peuvent définir librement la périodicité de l'indexation et, si celle­ci est le plus souvent annuelle, elles peuvent convenir d'une périodicité plus courte ou plus longue (triennale par exemple). La doctrine conseille toutefois d'éviter la périodicité triennale qui peut créer une confusion avec la révision légale. En présence d'une clause ambiguë, le juge recherchera quelle a été la commune intention des parties.

4) La prescription

L'action en révision conventionnelle est soumise à une prescription de 5 ans.

Exception au plafonnement du loyer par l'indexation

Il existe une exception à la règle du «plafonnement du loyer indexé» qui autorise le déplafonnement c'est-à-dire la détermination du loyer à la valeur locative lorsque :

- Le bail comporte une clause d'indexation et elle a reçu application,

- Le loyer se trouve augmenté ou diminué par le jeu de la clause d'échelle mobile,

- La variation est supérieure au quart ou plus de 25 % par rapport à la dernière fixation.

L'article L.145-39 du Code du commerce édicte en ce sens :

«La révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures pour une année, à 10% du loyer acquitté au cours de l'année précédente ».

1) Les critères permettant d'échapper à la règle du plafonnement par l'indice

La révision conventionnelle peut conduire à déterminer un loyer hors de proportion avec la valeur locative des lieux. C'est pourquoi la loi vient encadrer la pratique de la clause d'échelle mobile et prévoit que la révision du loyer selon la valeur locative peut être demandée :

- chaque fois que le prix d'origine se trouve augmenté ou diminué d'un quart (25 %) par rapport au prix antérieurement fixé (prix du bail initial : fixation contractuelle ou judiciaire).

La demande doit être faite par acte d'huissier ou par Lettre Recommandée avec Avis de Réception et elle doit indiquer le montant du loyer réclamé.

A défaut d'accord amiable, la partie qui y a intérêt peut saisir la juridiction concernée (TGI) qui déterminera le loyer par application de l'article L.145-33 du code du commerce selon :

- les caractéristiques du local,

- la destination des lieux,

- les obligations respectives des parties,

- les facteurs locaux de commercialité,

- les prix pratiqués dans le voisinage.

2) Progressivité de l'augmentation

Depuis l'entrée en vigueur de la loi Pinel, il convient d'appliquer le mécanisme du lissage de l'augmentation c'est-à-dire par seuil de 10% par an selon les mêmes modalités que celles applicables au déplafonnement du loyer en cas de révision triennale.

Option entre révision légale ou conventionnelle :

La jurisprudence admet qu'en présence d'une clause d'échelle mobile, les parties ont toujours la possibilité de demander la révision triennale du loyer de sorte qu'elles pourront également invoquer le déplafonnement en cas de variation du loyer de plus de 10 % de la valeur locative.

CE QU'IL FAUT RETENIR :

Pendant le cours du bail, le loyer peut être augmenté selon deux mécanismes :

- Révision triennale légale du loyer,

- Indexation conventionnelle du loyer.

Le loyer ainsi déterminé est dit « plafonné ».

Les indices de référence à prendre en compte pour tous baux signés après le 1/09/2014 sont l'ILC ou l'ILAT.

Par exception, la clause d'indexation contractuelle peut se référer à l'ILC. Dans les deux cas, le loyer peut être déplafonné en cas de variation de la valeur locative (valeur de marché), à la hausse ou à la baisse.